A LEI QUE O BRASIL NUNCA ESCREVEU — E QUE O MPF ESCREVEU NO LUGAR – Jornal O Impacto
SUBSÉRIE: O QUE PODE SER MUDADO | ARTIGO 2 DE 6
Por Fábio Maia — Pesquisador em Desenvolvimento Regional — Santarém/PA
Em janeiro de 2018, o Ministério Público Federal de Santarém propôs uma ação civil pública contra a FUNAI. O argumento central era que a autarquia estava em mora — em atraso — na realização dos estudos para a demarcação da Terra Indígena do Planalto Santareno. Em setembro do mesmo ano, o MPF e a FUNAI firmaram um Termo de Acordo e Conciliação que estabeleceu cronograma, metas e obrigações para o processo demarcatório. A Prefeitura de Santarém não participou. Os produtores rurais da área não foram consultados. O município cujo território estava em disputa não foi sequer notificado.
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O fundamento jurídico invocado pelo MPF para essa operação foi, entre outros instrumentos, a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho — ratificada pelo Brasil em 2002, que estabelece o direito de povos indígenas e tribais à consulta prévia sobre medidas que possam afetar seus territórios e modos de vida.
A ironia é que a mesma Convenção 169 que o MPF usou para obrigar a FUNAI a iniciar o processo demarcatório também garante o direito de consulta às comunidades afetadas por medidas governamentais. Os produtores rurais do Planalto Santareno — comunidade com mais de trinta anos de ocupação documentada, vinda a convite do poder público — não foram consultados. A Convenção foi aplicada a favor de um grupo e ignorada em relação ao outro.
Isso é possível porque o Brasil nunca escreveu a lei que deveria regular como a Convenção 169 é aplicada.
O vácuo que virou arma
A Convenção 169 da OIT foi ratificada pelo Brasil em 2002, internada no ordenamento jurídico pelo Decreto nº 5.051/2004. Desde então — vinte e quatro anos — o país não editou nenhuma lei, nenhum decreto e nenhuma portaria ministerial que regulamente de forma objetiva e vinculante como a consulta prévia deve funcionar na prática.
Quem tem direito à consulta? A Convenção diz que são os ‘povos indígenas e tribais’. Mas não define quem é povo tribal, em que condições a autodeclaração é suficiente, qual o grau de presença histórica necessária na área. Esses critérios ficam para cada caso — o que na prática significa que ficam para quem tiver mais poder de pressão institucional.
Em quanto tempo a consulta deve ser realizada? A Convenção não diz. O Brasil não regulamentou. Isso significa que a consulta pode durar indefinidamente — bloqueando licenciamentos, regularizações e obras pelo tempo que for necessário para que o resultado desejado seja obtido por via do cansaço.
Qual é o efeito da consulta? A Convenção estabelece que o objetivo é ‘chegar a um acordo ou lograr o consentimento’. Mas não diz que o consentimento é condição necessária para a medida avançar — ou seja, a consulta não é veto. O MPF, no entanto, sistematicamente a utiliza como se fosse: qualquer projeto que não obtenha consentimento expresso de comunidades identificadas como tradicionais fica sujeito a ação civil pública, embargo ou recomendação ministerial.
Quando uma lei não existe, quem tem mais interesse em preencher o vácuo define as regras. No Brasil, esse papel foi ocupado pelo MPF — com apoio de ONGs nacionais e internacionais que têm posição claramente formada sobre o resultado desejado. O produto é uma jurisprudência construída caso a caso, sem critério objetivo, sem prazo, sem contraditório efetivo para quem está do outro lado.
Esse diagnóstico não é mais apenas meu. Em junho de 2026, dois dos órgãos mais respeitados do sistema federal chegaram à mesma conclusão por caminhos independentes. O Ibama, tratando do licenciamento da BR-319, formalizou no Despacho nº 26643061/26-CGLin/Dilic que não compete ao órgão ambiental licenciador implementar a CLPI no âmbito dos processos de licenciamento ambiental — desfazendo um dos argumentos centrais do MPF, que usa o licenciamento como veículo para impor a consulta prévia. E o TCU, no Acórdão nº 1.497/26 do Plenário, reconheceu que, sem regulamentação, as consultas enfrentam dificuldades — e recomendou ao Ministério de Portos e Aeroportos que proponha à Casa Civil a regulamentação da OIT-169. O TCU foi pontual porque o objeto em julgamento era uma auditoria sobre hidrovias, mas a lacuna que identificou abrange toda a infraestrutura brasileira.
Mais revelador ainda: a própria OIT, em seu Relatório da Committee of Experts apresentado na 113ª Sessão (2025), registrou com pesar a ausência do governo brasileiro sobre o andamento dos protocolos de consulta e a falta de marco regulatório, incentivando expressamente o governo a tomar as medidas necessárias para avançar na adoção de um marco regulatório para consultas. Quando a criadora da Convenção cobra o Brasil por não a regulamentar, quem pede regulamentação não está contra a Convenção — está cumprindo a orientação da própria OIT.
O que aconteceu em Santarém é o modelo, não a exceção
O caso do Planalto Santareno não é um episódio isolado de uso da Convenção 169. Em Santarém, o exemplo mais antigo e mais documentado é o da Empresa Brasileira de Portos de Santarém — a Embraps. Desde 2015, a empresa tenta regularizar o licenciamento de um terminal portuário graneleiro, na margem direita do Rio Amazonas, projetado para escoar a produção de soja pelo Arco Norte. Em 2016, o MPF e o MP-PA ajuizaram ação civil pública e obtiveram a suspensão do licenciamento com fundamento na ausência de consulta prévia da Convenção 169. Dez anos depois, o porto continua bloqueado. Não porque a consulta foi realizada e resultou em veto — mas porque não existe lei que defina em quanto tempo a consulta deve ocorrer, quem a coordena, qual é seu efeito e quando o processo termina.
A população urbana de Santarém — que se beneficiaria diretamente do escoamento de produção pelo porto, com geração de empregos, arrecadação municipal e redução do custo logístico — nunca foi consultada. Apenas as comunidades identificadas como tradicionais foram incluídas no processo. Em 2022, o proprietário da Embraps tentou contornar o bloqueio requerendo licença para um terminal menor nas proximidades — e em setembro de 2025 a Justiça Federal anulou as licenças de um segundo porto na mesma margem, o da empresa Atem’s, com as mesmas razões, citando expressamente o precedente da Embraps de 2016. Sem regulamentação da consulta prévia, cada novo empreendimento na área enfrenta o mesmo bloqueio do zero — sem critério, sem prazo, sem caminho claro para regularização.
Em outras regiões da Amazônia, o mesmo padrão se repete: licenciamentos ambientais paralisados por consultas sem prazo, obras de infraestrutura bloqueadas por recomendações do MPF baseadas em autodeclaração posterior ao anúncio do projeto, processos demarcatórios iniciados por TAC firmado entre o MPF e a FUNAI sem participação dos municípios afetados.
O denominador comum em todos esses casos é o vácuo regulatório da Convenção 169. Sem lei que defina critérios, prazos e efeitos, cada caso é resolvido pela correlação de forças do momento — e essa correlação tende a favorecer quem tem mais acesso institucional ao MPF, mais apoio de ONGs com financiamento internacional e mais fluência na linguagem dos direitos difusos.
O que outros países fizeram
O Brasil não está sozinho na dificuldade de aplicar a Convenção 169. Outros países signatários enfrentaram o mesmo problema e o resolveram de formas diferentes — todas sem denunciar a Convenção, sem violar seus princípios e sem suprimir direitos indígenas.
O Peru editou em 2011 a Lei nº 29.785 — a primeira lei nacional de consulta prévia na América Latina. Ela define quem tem direito à consulta com base em critérios objetivos de presença territorial anterior à medida proposta, estabelece prazo máximo de noventa dias para o processo, distingue entre medidas que afetam direitos coletivos e medidas que impactam interesses individuais, e afirma que o resultado da consulta não é veto — é informação qualificada que o Estado deve considerar antes de decidir. Desde a aprovação da lei, o número de conflitos fundiários no Peru caiu significativamente e os projetos de infraestrutura em áreas de presença indígena têm tramitação mais previsível.
A Colômbia desenvolveu, por meio de sua Corte Constitucional, uma jurisprudência que estabelece o consentimento livre, prévio e informado como requisito para medidas que impliquem o deslocamento de comunidades indígenas — mas não para medidas que apenas as afetam parcialmente. Essa distinção, ausente na aplicação brasileira da Convenção, evita que qualquer obra em qualquer área com presença indígena se torne automaticamente objeto de bloqueio.
O Chile, em 2013, editou decreto que regulamenta os processos de consulta com prazo máximo, definição de quem coordena o processo e clareza sobre os efeitos jurídicos do resultado. A regulamentação foi questionada por organizações indígenas e ONGs — mas sobreviveu juridicamente porque não viola a Convenção, apenas a operacionaliza.
Em todos esses casos, o argumento central foi o mesmo: regulamentar não é suprimir. É fazer a lei funcionar para todos, não apenas para quem tem mais capacidade de explorá-la.
O exemplo mais distante — e por isso o mais significativo — é o do Canadá. O país não é sequer signatário da Convenção 169, mas chegou mais longe do que o Brasil na parceria com povos originários. O Canadian Indigenous Investment Summit de 2026, realizado na Bolsa de Valores de Londres, apresentou uma carteira de projetos de 90 bilhões de libras esterlinas desenvolvidos em parceria com First Nations canadenses. Um dos líderes indígenas participantes declarou: ‘Trabalhar com parceiros indígenas não é uma estratégia social — é uma decisão de negócios.’ Outro: ‘Nosso povo sente muito orgulho em dizer que agora temos participação e voz ativa.’ Isso é o que acontece quando a relação entre Estado, empresas e povos originários é construída sobre regras claras — e não sobre o vácuo que o MPF preenche com interpretação unilateral.
O que o Brasil precisa fazer
A proposta é direta: um decreto presidencial que regulamente a aplicação da Convenção 169 no Brasil, estabelecendo pelo menos quatro elementos que hoje inexistem.
O primeiro é a definição objetiva de quem tem direito à consulta. Autodeclaração é um ponto de partida — não uma conclusão. A comunidade que se autodeclara indígena ou tradicional após o anúncio de um projeto ou do início de um processo administrativo não tem o mesmo direito à consulta que uma comunidade com presença documentada e anterior. Essa distinção é fundamental para evitar que a consulta prévia seja transformada em instrumento de bloqueio retroativo. No Planalto Santareno, a identidade Munduruku e Apiaká foi construída após 2008, como documenta o próprio livro da CPT publicado em 2015. O processo demarcatório, no entanto, trata essa autodeclaração tardia como se tivesse o mesmo peso de uma presença histórica documentada desde 1988.
O segundo é prazo máximo. Noventa dias, prorrogáveis por mais trinta mediante justificativa publicada em Diário Oficial. Sem prazo, a consulta não termina — ela permanece aberta como instrumento de pressão indefinido.
O terceiro é a distinção entre efeito vinculante e efeito informativo. A consulta é vinculante — impede o avanço da medida sem novo processo — apenas quando a medida implica o deslocamento permanente da comunidade ou a eliminação objetiva de seu modo de vida. Em todos os outros casos, o resultado da consulta é informação qualificada que o Estado deve considerar e fundamentar em sua decisão, mas não veto absoluto. O MPF sistematicamente ignora essa distinção, tratando qualquer afetação como eliminação.
O quarto é a representação proporcional. Quando a consulta é exigida para uma obra ou projeto que beneficie uma área urbana ou produtiva ampla, a população não indígena afetada tem o mesmo direito de manifestação, com peso proporcional ao número de beneficiários. A Convenção 169 protege minorias — não suprime a voz da maioria. No caso do Porto do Maicá em Santarém, dezenas de milhares de cidadãos que se beneficiariam do escoamento de produção não foram consultados. Apenas as comunidades identificadas como tradicionais foram ouvidas. Isso não é aplicação da Convenção 169 — é uso seletivo dela.
A janela que se abre
Em abril de 2025, publiquei neste jornal um artigo argumentando que a balança da Convenção 169 está desequilibrada — que um instrumento legítimo de proteção de direitos foi transformado em ferramenta de bloqueio seletivo. O diagnóstico continua válido. O que mudou desde então é que agora tenho o caso documentado em 40 artigos, os números calculados, o precedente internacional mapeado — e aliados inesperados: o Ibama, o TCU e a própria OIT chegaram publicamente à mesma conclusão.
Frederico Basinger, engenheiro, economista e ex-Secretário de Transportes de São Paulo, publicou em junho de 2026 no IDELT análise convergente partindo da infraestrutura nacional: Ferrogrão, hidrovias, portos, BR-319. O denominador comum é o mesmo que encontrei em Santarém. A Recomendação nº 12 do MPF de 2017 — que ameaçou a ANTT de improbidade administrativa para cancelar audiências públicas da Ferrogrão — teve sua estrutura e trechos reproduzidos em dezenas de outras peças jurídicas e relatórios pelo país afora. O MPF não apenas interpreta a Convenção: criou uma doutrina própria que se autorreplica, sem ancoragem na orientação da OIT.
Um governo que chegue ao poder em 2027 com disposição de fechar esse vácuo regulatório não precisa de maioria no Congresso — precisa apenas de um decreto presidencial. O Brasil é o único signatário da Convenção 169 sem regulamentação nacional própria. Essa omissão de vinte e quatro anos tem um custo concreto e local: o Porto do Maicá bloqueado há dez anos, o Planalto Santareno em insegurança jurídica há oito, a dragagem do Tapajós paralisada, a Ferrogrão impedida de realizar audiências públicas por recomendação do MPF.
O MPF preencheu o vácuo que o Estado deixou aberto por vinte e quatro anos. A pergunta é se o Estado vai continuar deixando esse espaço ocupado por interpretação unilateral — ou vai finalmente escrever a lei que deveria ter escrito em 2002.
| PROPOSTA RESUMIDA: DECRETO PRESIDENCIAL DE REGULAMENTAÇÃO DA CONSULTA PRÉVIA |
| · Definição objetiva de quem tem direito à consulta: presença documentada anterior ao projeto — não autodeclaração posterior |
| · Prazo máximo de 90 dias para a consulta, prorrogáveis por mais 30 com justificativa publicada em DOU |
| · Distinção entre efeito vinculante (deslocamento permanente) e efeito informativo (afetação parcial) |
| · Representação proporcional: população beneficiada pela obra tem direito equivalente de manifestação |
| · Vedação ao uso da consulta como condição para rever licenças ambientais já emitidas |
FONTES
Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho — ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004.
OIT. Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations — Report III(A), 113ª Sessão, 2025. Observações sobre o Brasil: ausência de marco regulatório para consultas (pág. 1.036).
OIT/ILO. Understanding the Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989 (No. 169) — A Guide, págs. 13-16: a Convenção não confere direito de veto aos povos indígenas.
Ibama. Despacho nº 26643061/26-CGLin/Dilic — licenciamento da BR-319: competência para implementar CLPI não é do órgão ambiental licenciador.
TCU. Acórdão nº 1.497/2026 — Plenário. Auditoria operacional sobre transporte hidroviário. Recomendação ao MPOR para proposta de regulamentação da OIT-169 à Casa Civil.
MPF. Recomendação nº 12, de 7 de novembro de 2017 — recomenda à ANTT anulação de audiências públicas da Ferrogrão com fundamento no art. 6º da OIT-169.
BUSSINGER, Frederico. “Peças se movem no tabuleiro da OIT-169. Finalmente!” IDELT, 18 de junho de 2026. Disponível em: https://idelt.org.br/pecas-se-movem-no-tabuleiro-da-oit-169-finalmente/
Canadian Indigenous Investment Summit 2026 — Bolsa de Valores de Londres, 8 de abril de 2026. Carteira de projetos em parceria com First Nations: 90 bilhões de Libras Esterlinas.
Processo Judicial nº 1000141-38.2018.4.01.3902 — Termo de Acordo e Conciliação firmado entre MPF e FUNAI em setembro de 2018, sem participação da Prefeitura de Santarém.
MPF e MP-PA. Ação Civil Pública contra Embraps, ANTAQ, Estado do Pará e União — suspensão do licenciamento do Terminal Portuário do Lago do Maicá, Santarém/PA, 2016.
TRF1. Sentença de 5 de outubro de 2019 — mantém suspensão do licenciamento da Embraps e determina retificação do EIA.
Justiça Federal de Santarém. Sentença de setembro de 2025 — anulação das licenças ambientais da Atem’s no Lago do Maicá, citando precedente Embraps de 2016.
Peru. Lei nº 29.785, de 7 de setembro de 2011 — Lei do Direito à Consulta Prévia aos Povos Indígenas ou Originários.
Chile. Decreto Supremo nº 66, de 2013 — regulamenta o procedimento de consulta indígena.
CPT. Livro publicado em 2015 — depoimentos de moradores do Planalto Santareno sobre a identificação como indígenas após 2008 (págs. 67, 89 e 102).
MAIA, Fábio. “Convenção 169: uma balança desequilibrada entre desenvolvimento e direitos tradicionais.” Jornal O Impacto, Santarém-PA, 29 de abril de 2025.
MAIA, Fábio. Série “A Questão Demarcatória no Planalto Santareno”, Artigos 1 a 33. Jornal O Impacto, Santarém-PA, 2025–2026.
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