A questão envolvendo o direito de visitas é muito mais
abrangente do que a simples regulamentação do contato de um menor com o seu
pai ou sua mãe. Há muito tempo, a doutrina e a jurisprudência já discutiam
acerca da possibilidade de fixação do direito de visitas dos avós, quando
tolhida a convivência familiar com a criança (ou adolescente), por um de seus
genitores, injustamente.

No intuito de encerrar o imbróglio, a lei nº 12.398/11,
publicada em 29 de março de 2011, estendeu, expressamente, aos avós, o direito
de visitas e guarda de seus netos.

Conceito de direito de visitas

Hoje, o direito de visitas consiste na possibilidade de um
genitor ou um parente próximo, que não detém a guarda do menor, de visitá-lo
e tê-lo temporariamente em sua companhia, fiscalizando a sua manutenção e
educação.

Levando em consideração os princípios de solidariedade
familiar e melhor interesse do menor, o conceito moderno não abarca tão
somente o direito dos genitores, mas os parentes próximos (incluindo-se avós,
tios, irmãos, etc).

Não subsistem quaisquer argumentos de que outros parentes
não teriam direito à fixação de visitas em razão de não deterem o pátrio
poder.

O direito de visitas dos avós

Até o início de 2011, a legislação pátria não
regulamentava expressamente a possibilidade de delimitação do direito de
visitas dos avós (bem como de quaisquer outros parentes). Muito embora já
tivesse havido um grande embate na doutrina e jurisprudência, as recentes
decisões judiciais privilegiavam a fixação das visitas pelos avós,
fundamentando-se na solidariedade familiar, no melhor interesse do menor e na
busca pela preservação da comunidade familiar.

Explica-nos Euclides Benedito de Oliveira (2010):

“A consideração primeira é de que se busque a
preservação da comunidade familiar em que se integra o menor, como parte do
seu contexto de vida em sociedade. A esse respeito, determina a Constituição
Federal de 1988, no artigo 227, que constitui dever da família, da sociedade
e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, dentre outros direitos
básicos, o direito à “convivência familiar e comunitária”. Na
mesma toada dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90,
no artigo 16, inciso V, com repetição no capítulo III, sob a rubrica
“Do direito à convivência familiar e comunitária”. Também serve
de suporte o conceito de “família natural”, inscrito na
Constituição, artigo 226, § 4o, e no ECA, artigo 25, em resguardo à
comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”.

A ausência de previsão legal não poderia afastar o direito
de visitas dos avós, por uma própria interpretação lógica, teleológica e
sistemática de nosso ordenamento jurídico, que, após a edição da Magna
Carta, privilegia o afeto.

A criança e o adolescente têm o direito a conviver e sentir
o afeto de seus avós paternos e maternos. Assim, sempre que não subsistisse
qualquer justa causa para o distanciamento (maus tratos, doenças,
comportamentos reprováveis e inidôneos, etc), seria imperiosa a manutenção
da família.

Nas palavras de Marco Túlio (2007):

“Juridicamente, ainda que não regulamentado, o
direito de visita pelos avós pode também ser exigido, uma vez que não é
defeso em lei tal possibilidade. Logo, basta ao interessado comprovar que não
há motivo justo que justifique seu distanciamento daqueles que integram sua
família para ter esse direito garantido. (…) Ao resguardar essa garantia de
base constitucional, o ordenamento atende a múltiplos interesses envolvidos.
O jovem ganha experiência e maturidade quando em contato com pessoas com as
quais pode se identificar e aprender. Os avós acumulam sabedoria e um
sentimento de puro amor pela família que construíram, repassando
experiências e recebendo o justo e merecido reconhecimento pela sua
contribuição, por meio de um sentimento de respeito e admiração de todas
as gerações subseqüentes”. 

A interferência injustificada dos pais no contato do menor
com os seus avós, em última análise, pode ser considerada como abuso do poder
familiar, pois os avós e netos têm o direito de compactuar afeição e
carinho.

Nossos Tribunais já haviam se manifestado da seguinte
maneira:

“Regulamentação de visitas. Direito dos avós
paternos de visita aos netos Medida que decorre antes de tudo, do direito dos
menores à convivência familiar Artigo 227, da Constituição Federal e
artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Antecipação parcial da
tutela mantida. Recurso não provido”. (Agravo de Instrumento n. 251
818-4, Primeira Câmara de Direito Privado. Relator Elliot Akel J. 15.10.02).

“REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. (…) O direito de
visita dos avós para com os netos não está expressamente consignado em
nosso ordenamento jurídico. Entretanto, tanto a doutrina como a
jurisprudência confirmam ou aplaudem esse ponto de vista, fundado na
solidariedade familiar e nas obrigações resultantes do parentesco (MONTEIRO,
Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1971, p. 237; Revista Forense, 153/250)”. (TJRS – Agravo de Instrumento
nº 590007191 – 3ª Câmara Cível – Rel. Des. Flávio Pâncaro da Silva).

O próprio Supremo Tribunal Federal também já ponderara
como importantíssima a convivência entre avós e netos:

O direito de visitas dos avós deveria ser garantido ainda
que um dos pais tivesse tolhido o pátrio poder:

“DIREITO DE VISITA REQUERIDO PELOS AVÓS. PEDIDO
PELA GENITORA DE SUSPENSÃO. ALEGAÇÃO DE OCUPAÇÃO DE TODOS OS FINAIS DE
SEMANDA DA INFANTE – INCORRETA – DENÚNCIA CONTRA O GENITOR DA CRIANÇA
DE ABUSO SEXUAL – SUSPENSÃO DOS DIREITOS DESTE DE VISITAR A MENINA. (…)
EXTENSÃO AOS AVÓS – IMPOSSIBILIDADE. Ausência de qualquer fato que
justifique o afastamento da infante destes – Direito da criança de
convivência familiar – estabelecimento de visitas assistidas –
proteção aos interesses da infante. Recurso parcialmente provido.” (TJ-PR
– Agravo de Instrumento nº 575374-6 – Comarca de Maringá – Rel. Des.
Costa Barros)

O direito de visitas dos avós e a lei nº 12.398/11

A lei 12.398/11, publicada em 29 de março de 2011 e que
entrou em vigor na mesma data, estendeu, expressamente, aos avós, o direito de
visitas e a guarda dos netos.

Consoante o novel diploma, foi acrescentado um parágrafo
único ao artigo 1.589 do Código Civil e dada nova redação ao inciso VII do
artigo 888 do Código de Processo Civil.

In verbis, respectivamente:

“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não
estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o
que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar
sua manutenção e educação.

Parágrafo
único. 
O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz,
observados os interesses da criança ou do adolescente.”

“Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na
pendência da ação principal ou antes de sua propositura:

(…)

VII — a guarda e a educação dos filhos, regulado o
direito de visita que, no interesse da criança ou do adolescente, pode, a
critério do juiz, ser extensivo a cada um dos avós;”

Foi suprimida a omissão legal, definitivamente.

Neste contexto, sempre que for obstaculizado o contato de
menor com seus avós e houver discórdia sobre o melhor interesse do infante,
pode ser pedida judicialmente a fixação de dias e horários para visitas. O
juiz decidirá de acordo com os interesses e as necessidades da criança (ou do
adolescente) e, em sendo indispensável, requererá a realização de estudo
psicossocial, buscando a preservação da comunidade familiar em que se integra
o menor.

Os avós, inclusive, podem requerer seja fixado o direito de
visitas liminarmente, uma vez demonstrando a existência de fortes vínculos com
a criança e evidenciado que o convívio estreito não merece ser rompido
inesperadamente.

Conclusões

O novo diploma legal tão somente ratificou o entendimento de
que o menor tem direito a uma convivência sadia e harmônica com os seus
familiares. Ainda que os pais de uma criança ou adolescente possam se separar,
o convívio com os avós não pode ser tolhido, pois não deixam de ser parentes
próximos nem cessa o afeto existente. O supremo interesse da criança deve ser
respeitado.

Bibliografia

CHAMMA, Gladys Maluf. Proibir visita dos avós fere
direitos dos netos. Disponível em http://www.conjur.com.br/2010-abr-28/proibir-visita-avos-aos-netos-fere-direito-conviver-familia
Acesso em 01.jun.2011.

MORAIS, Caio Franklin de Sousa. A questão da
regulamentação de visitas avoengas. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5059/A-questao-da-regulamentacao-de-visitas-avoengas
Acesso em 01.jun.2011.

OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de visitas dos
avós aos netos. Disponível em http://www.pailegal.net/ser-pai/255
Acesso em 01.jun.2011.

TÚLIO, Marco. Direito de visitas pelos avós.
Disponível em http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=308 Acesso
em 01.jun.2011.